A tipificação de condutas lesivas ao Fisco, antes de ser uma necessidade da sociedade atual, se mostra absolutamente imprescindível para coibir a prática de tão lesivas e relevantes atitudes, que retiram do Estado o subsídio necessário para prover o bem estar social.
Outrossim, a criação de tipos penais não pode ser feita ao acaso, sem o mínimo de cuidado em se verificar qual a real necessidade de uma tutela penal para a salvaguarda de determinado bem jurídico.
O princípio da intervenção mínima, notadamente os aspectos atinentes à eficácia e adequação da tutela penal, funciona justamente como basilador, como regulador da ânsia legislativa do Estado, destacando quando um determinado bem jurídico deve sofrer a proteção do Direito Penal.
Analisar os aspectos que norteiam referido princípio, então, se torna imprescindível para a verificação da necessidade de criação das condutas descritas nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8137/90.
Isto porque, o presente trabalho, após desenvolver um breve estudo sobre as funções da pena e sobre a própria estrutura dos tipos penais dos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90 - estudo este que irá analisar os elementos do tipo penal, inserir a legislação em um contexto histórico e em um contexto global - demonstrará a ausência de adequação e eficácia da tutela penal.
O confronto das funções da pena, com os institutos presentes na legislação brasileira - prescrição, penas restritivas de direito, pena de multa e outros - demonstrará que o temor da sanção penal, que deveria nortear a criação dos tipos penais, é absolutamente inexistente.
Dentro dessa linha de raciocínio, com a ausência de prevenção geral, vazia se torna a adequação e a eficácia da sanção penal, que fica desprovida do poder de conduzir, de direcionar as condutas praticadas para um caminho diverso daquele que leva ao crime, aos atos ilícitos.
Vale ressaltar, desde logo, que diferentemente do que possa parecer, o presente trabalho não tem a pretensão de adotar uma teoria despenalizadora ou mesmo descriminalizadora das condutas lesivas ao Fisco, mas apenas e tão somente alertar para a completa ausência de adequação e eficácia da tutela penal, nos moldes em que a mesma se encontra disciplinada atualmente.